经乡镇政府委派兼任村党支部书记、后经选举和聘任在集体企业任职的人员，从事国有土地经营管理活动，符合国家工作人员主体资格；是否利用职务便利应采取实质认定标准，退休的国家工作人员事实上仍行使职权的，属于利用职务便利；财物置换方式收受贿赂的犯罪数额应扣减支出财物的数额，支出财物被他人依法善意取得的，不能作为涉案赃物没收。
2003年至2008年，被告人翟某在担任本市海淀区远大农工商公司党总支书记、四季青农工商总公司总政工师、远大农工商公司顾问期间，利用其对该公司与北京永泰房地产开发有限责任公司合作建设的酒店项目具有监督、管理的职务便利，以借款为名，向北京永泰房地产开发有限责任公司总经理戴XX索要人民币150万元。后被告人翟某将上述款项用于购买本市海淀区清琴麓苑别墅一套。
2014年8月，被告人翟某在担任恒有源科技发展集团有限公司顾问书记期间，利用其对该公司位于海淀区杏石口路80号“浅层地能研发产业基地”项目具有管理、审核的职务便利，为项目承包方北京韩建集团有限公司第八分公司项目部经理陈X1提供工作帮助，非法收受陈X1奥迪牌汽车一辆，价值人民币328 800元，并以其本人名下价值人民币89 800元的雅阁牌汽车折价置换。2015年9月24日，两辆涉案汽车被依法查封。2015年4月20日，被告人翟某被北京市海淀区人民检察院抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人翟某的行为已构成受贿罪、非国家工作人员受贿罪，提请法院对被告人翟某依法惩处。
翟某对检察院指控的事实和罪名提出异议，辩称其没有利用职务便利为个人谋取利益，在第一起事实中的150万元系其向李XX、戴XX的借款，不是索贿款；在第二起事实中其没有给陈X1介绍过工程，没有利用职务便利为陈X1谋取利益。
第一、被告人翟某于1997年1月至2002年12月被任命担任本市海淀区四季青乡党委副书记，2003年1月至2004年9月被任命担任四季青乡人大副主席，2004年9月至2006年5月担任四季青镇副职待遇；2006年5月至2008年2月任四季青镇调研员，2008年3月起退休。
根据四季青乡党委决定，翟某在担任四季青乡党委副书记期间约于2001年11月被乡党委委派兼任远大村党总支书记，主持远大村全面工作，后经远大农工商公司党总支换届选举于2003年12月24日被任命为该公司党总支书记，直至2007年3月19日。翟某在兼任远大农工商公司总支书记期间负责远大农工商公司全面工作。后经四季青镇党委会决定，翟某于2007年3月19日被免去远大农工商公司党总支书记职务。
翟某自2002年至2007年2月底担任远大村及远大农工商公司党总支书记期间，主持远大村全面工作，对远大村范围内的所有工作全面负责，包括蓝靛厂地区拆迁工作、与北京永泰房地产开发有限责任公司合作建设“永泰大酒店”项目（原名为“四季青农业科技发展中心”项目）等工作。2007年3月12日，经四季青农工商总公司推荐，四季青镇经济合作总社第一届集体资产管理委员会决定由四季青农工商总公司聘任翟某为该公司总政工师。2008年1月，经远大农工商公司党总支会议决定聘请当时为该公司顾问的翟某作为远大农工商公司代表进入永泰酒店管理方董事会，负责远大农工商公司与永泰公司合作的该项目工作，对董事会中涉及远大农工商公司利益的重大事项进行监督，一直到2008年12月。
上述位于本市海淀区远大路的“永泰大酒店”项目系四季青农工商总公司、海淀区远大农工商公司与北京永泰房地产开发有限责任公司合作开发建设的项目，于2003年前后双方协商签订的合作建设协议，原项目名称为“四季青农业科技发展中心”，性质为农业科技发展项目，后变更为酒店项目。该项目用地系由远大村农村集体所有村庄工矿用地获批征用后于2000年11月转为城市建设用地，属于国有土地； 2005年2月，四季青镇政府批准四季青农工商总公司通过协议方式将该地块的国有土地使用权转让给北京永泰酒店管理有限公司，土地规划用途为商业、地下车库。
该项目采用合作开发、委托经营模式，北京四季青乡农工商总公司作为甲方（授权委托远大农工商公司），北京永泰房地产开发有限公司作为乙方（授权委托永泰酒店管理有限公司作为丙方）进行具体磋商，约定甲方作为该项目建设用地的土地使用权所有者，乙方作为合作建设者，建成物业及项目经营收益甲乙双方按比例分成，有关租售事宜由甲方委托乙方统一经营，甲方分得产权以协议方式交由乙方经营；甲方提供地上三通一平的建设用地，负责建设用地的拆迁及拆迁后劳动力安置工作，办理土地使用所需要的文件、资料和手续，协助乙方办理房屋经营手续，协调与相邻单位的关系；乙方负责建设及承担相应费用。
2003年至2008年12月，被告人翟某在先后担任上述职务期间，受指派或委托作为上述项目的国有土地经营管理方的实际代表人员，与作为项目合作建设方的北京永泰房地产开发有限责任公司总经理戴XX、副总经理李XX等有关人员建立和开展业务关系，负责对上述项目中的国有土地经营收益等相关事项进行监督和管理。2008年3月底至4月初，被告人翟某利用上述职务便利，以借款的名义，向北京永泰房地产开发有限责任公司总经理戴XX和副总经理李XX索要人民币150万元，后将上述钱款用于支付以其配偶陈XX名义购买的本市海淀区清琴麓苑的一套房屋购房款。
第二、被告人翟某于2014年1月1日被恒有源科技发展集团有限公司（中外合资的有限责任公司）聘任为公司经管顾问，担任顾问书记一职，直至2015年4月。在此期间，翟某受恒有源科技发展集团公司邀请和委托参与集团地能热冷一体化新兴产品的经营管理工作，牵头负责该公司在杏石口路80号的自建展示项目部的工作，对该项目行使管理、监督、审核职权。被告人翟某利用上述职务之便，在项目的工程进度审核、工程款结算支付等管理工作中为承包方北京韩建集团有限公司第八分公司的项目部经理陈X1提供便利和帮助，并于2014年8月底至9月初收受陈X1为其购买的一辆奥迪牌A4L型轿车，购买价款合计人民币328 800元，并以其个人名下价值人民币89 800元的本田牌雅阁型轿车折价置换。
2015年4月20日，被告人翟某被北京市海淀区人民检察院抓获归案。2015年9月24日，涉案奥迪牌轿车和本田牌雅阁轿车汽车被依法查封在案。在法院审理期间，被告人翟某家属代其将涉案的150万元退交到法院，现扣押在案。
3、永泰房地产公司的财务账目、银行账户明细、借款单、记账凭证、取款凭条、存款凭条及银行的个人账户明细、转账凭条等材料
法院经审理认为，被告人翟某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应予惩处；同时，翟某作为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应与其所犯受贿罪并罚。检察院指控被告人翟某犯有受贿罪、非国家工作人员受贿罪的事实清楚、证据确凿，指控罪名成立。
在第一起事实中，关于被告人翟某及其辩护人认为其没有利用职务便利向他人索要贿赂款、涉案150万元系个人借款、其行为不构成受贿罪的相关辩解和辩护意见，法庭认为，首先，虽然翟某索要涉案150万元之时已经退休，不再是在职的国家机关工作人员，也不再担任远大村和远大农工商公司的党总支书记，但其仍延续主管和负责着一项公共事务，即对涉案“永泰大酒店项目”中国有土地经营的监管事务，始终具有国家工作人员身份。
因为，（1）翟某自2008年3月退休，只是其在四季青镇国家机关中的职务和身份发生了变化，并不影响其在永泰酒店项目中的职权变化；
（2）翟某对永泰酒店项目的监督和管理职权存在连续性，属于一种连贯、持续行使职权的状态，其退休并未导致这一职权的中断或终止。在案证据显示，翟某一直对该项目具有实质掌控和监管权，很多事务和重要事项均需经过其沟通、协调、处理；
（3）退休前，翟某行使该职权主要是基于受四季青镇指派到远大村担任党支部书记和远大农工商公司担任党总支书记，负责远大村和远大农工商公司全面工作，从而直接负责永泰酒店项目；退休后，翟某行使该职权主要是基于担任四季青农工商总公司总政工师和远大农工商公司顾问暨驻永泰酒店董事会代表，受四季青农工商总公司和远大农工商公司的委托及任命，故无论退休前后，翟某均系受指派或受委托行使同一职权；
（4）涉案的永泰酒店项目用地是国有土地，该项目的经营性质从本质上还属于国有土地经营管理活动，属于四季青镇政府委托四季青农工商总公司和远大村委会、远大农工商公司经营管理国有土地，后三者协助四季青镇政府经营管理该项目国有土地的行为。故无论退休前后，翟某负责监督管理永泰酒店项目都以国有土地经营管理为实质内容。四季青农工商总公司总政工师和远大农工商公司顾问暨驻永泰酒店董事会代表均系其退休前后挂的名义职位，其实质是代表上述公司协助政府经营管理国有土地，行使职权的内容本质上始终与国有土地经营直接关联，属于依法从事公务活动的人员，依法应认定为国家工作人员。
其次，虽然涉案150万元是以借款之名义索取，并也出具有借条，但综合双方的人物关系及赃款去向、还款表现等各方面，不符合亲友或民间借款关系特征。
（1）在案证据显示，双方基于业务关系认识，平时主要是业务关系，并无过于密切的私人关系或私交；
（2）双方存在监管与被监管，帮助和提供便利等与职权密切相关的业务管理关系，且给钱时仍存在一定的制约、请托关系；
（7）案发前，长达7年一直未还款。综上，足以认定该钱款系被告人翟某以借款名义索要的贿赂款。
（1）翟某利用的是其受指派或协助负责经营、监督管理国有土地这项工作的职权，并非利用其在四季青镇政府或远大村、农工商公司中的其他工作职权；
（3）翟某与永泰公司之间的业务制约、管理关系是一种整体上的概括性制约、请托关系，永泰公司的永泰酒店项目得以顺利实施、推进和继续持续经营，都离不开翟某的帮助和提供便利。故永泰公司一直有求于翟某。这种业务上管理和依赖关系是持续、连贯的，也没有因为翟某的职务变动而中断；
（4）永泰公司与翟某之间的这种关系，主要基于永泰酒店项目的国有土地经营行为，体现在翟某在该项目中的职权以及由此职权地位形成的便利。离开该职权，翟某对永泰公司没有形成实质性制约关系。因此，翟某索要涉案的150万元与其是否退休，以及在单位或公司中担任何职位名称无关，不影响对其“利用职权便利”的要件认定，也不影响对其以借款之名索取贿赂的行为性质认定。故对于辩方的上述辩护意见，法院不予采纳。
在第二起事实中，关于被告人翟某及其辩护人提出的无罪意见，法庭认为，翟某在恒有源科技发展集团有限公司任职期间，作为该公司在杏石口项目中的管理者，在项目承包建设监管、审核、结算过程中为作为项目承包方的项目部经理陈X1提供便利和帮助的事实，被告人翟某的供述与陈X1的证言内容能够相互印证，而且翟某与陈X1双方系基于业务关系认识，存在业务上的管理与被管理的关系，也有在案其他相关证人及工程施工结算等书证予以证实。
翟某在明知双方存在这种特殊监管关系的情况下，仍收受对方以置换车辆名义给予的财物，足以认定翟某利用职务便利，为对方谋取利益的事实。而且，综合双方置换车辆的价位差额、购车、用车过程等情况来看，车辆置换只是其双方贿赂往来的形式和借口，无法掩饰其中权钱交易的行为本质。因此，对于辩方的辩护意见，法院亦不予采信。
被告人翟某在犯受贿罪中具有索贿情节，应依法从重处罚。但鉴于其在接到纪委电话通知后能自行到纪委接受调查，且在法院审理期间，其在家属协助下退交了涉案赃物，涉案车辆亦被查封在案，法院对其酌予从轻处罚。
1.翟某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年，罚金人民币二十万元。
2.在案扣押人民币一百五十万元，予以没收；责令被告人翟某退缴剩余赃款人民币二十三万九千元，予以没收。
上诉人诉称：其未利用职务上的便利，索贿人民币150万元，涉案的150万元系其向李XX、戴XX的借款；陈X1主动提出以翟某名下的本田轿车置换陈X1购买的全新的奥迪轿车，且相关手续尚未办理完毕；其给过陈X15万元置换差价款。
一中院经审理后认为，上诉人翟某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪；翟某作为非国有公司的工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。翟某所犯受贿罪，数额巨大，应与其所犯非国家工作人员受贿罪并罚。上诉人的各项上诉理由均缺乏事实依据，不予采纳。
翟某犯“受贿罪”和“非国家工作人员受贿罪”，虽是传统罪名，但本案在审理中涉及到翟某受贿行为及犯罪数额的认定仍是难点。翟某身兼数职，且身份职务不断发生变化，因此，关于其是否具备国家工作人员的主体资格、行为是否利用职务便利等事实的认定更加复杂。从犯罪手段来看，翟某采取“以物易物”的形式进行财物置换，以掩盖收受贿赂行为，对此种类型受贿的犯罪数额认定、涉案赃物处置方式更需加以明确。具体而言，本案审理难点分为以下三个方面：
（一）如何判断经乡镇政府委派兼任村党支部书记、后经选举和聘任在集体企业任职并管理项目的人员是否为“国家工作人员”？
刑法上对国家工作人员身份的界定包括国家工作人员和准国家工作人员，可见，法律对该身份资格的认定并非仅凭形式是否具备相应职务等外在条件，而是采取实质标准。判断行为人是否具有国家工作人员身份的核心要素有两点：
第一，权力的来源，即行使权利的依据，行为人直接代表国家或其他具有公权属性的单位或组织行使职权，则其具备了评价为国家工作人员的首要条件；
第二，权力的内容，行为人所从事的特定事务是否属于“公务”范畴，如果是从事公务，则具备了评价为国家工作人员的第二个条件。公务有别于一般劳务，具有一定的管理属性，缺乏制约容易导致滥用，因此需要法律对其严格约束，这也是刑法打击职务犯罪的重要原因。同时具备了形式上的职权依据和从事公务的实质行为，即成为了职务犯罪重点关注的目标人群之一“国家工作人员”。
就本案而言，翟某的任职情况有两条主线：第一，翟某在四季青镇政府内部任职，第二，其同时被委派到远大村任职。要给翟某的行为定性，首先要明确其索要150万元是基于哪个身份职务，然后才能对其职务情况进行分析。翟某根据四季青乡党委决定，在担任四季青乡党委副书记期间被乡党委委派兼任远大村党总支书记，主持远大村全面工作，后经远大农工商公司党总支换届选举被任命为该公司党总支书记，在此期间，翟某对远大村的所有工作全面负责，包括本案中涉及的永泰大酒店项目，可见，翟某向永泰房地产开发公司总经理索要150万元的行为与其被委派担任的职权内容直接相关；
另一方面，翟某索要150万元时已从四季青镇政府退休，形式上已不具备利用该职权的条件，而此时翟某作为远大农工商公司的顾问，被远大农工商公司党总支会议聘请作为公司代表进入永泰酒店管理方董事会。可见，翟某索要150万元钱款的行为始终与其被委派的职务有关。
结合上文中所提到的两个要素来分析，第一，翟某被委派到远大村担任相关职务是依据四季青乡党委决定，后历经被选举为远大农工商公司党总支书记、被聘任为远大农工商公司总政工师、被聘请为远大农工商公司代表进入永泰酒店管理方董事会，无论哪种形式，翟某的权利根植于四季青乡党委的委派，其权力来源于“公权”，属于依据公权行使职权。
第二，翟某所从事事务的主要内容是管理永泰大酒店项目等，该酒店项目用地是国有土地，因此，翟某管理该酒店项目的行为，本质上是国有土地经营管理活动，显然符合“公务”的范畴。本案中，该酒店项目用地性质直接关系到翟某行使职权的行为能否认定为从事公务，并影响翟某索贿行为的定性。如果该土地的性质并非国有土地，而是集体所有土地，那么翟某的行为不能认定为从事公务。总之，上述两个要素齐备是判断翟某符合“国家工作人员”主体身份的重要依据。
多数情况下行为人的身份职务与行使权力是兼备并行的，国家工作人员从事公务的时间自其具备一定身份职务时起，至其该身份职务消失而止，但也存在两者不完全重合的情况，比如行为人退休后虽不享有该身份职务，但因为各种因素实际仍行使该职权。在这种情况下，不能一概否定行为人存在“利用职权便利”的可能性。
刑法上所规定的利用职务便利的犯罪构成条件，并不绝对因其身份职务消失而丧失，是否利用职务便利，应从实质上把握，即事实上是否仍然行使职权，职权行使是否具有延续性。具体而言，可以分为两个层面：第一，行为人所利用的权力内容与其退休前掌握职权内容一致；第二，行为人在退休后仍然行使该职权。本案中，翟某索要150万元的行为正是利用其被委派在远大村的相关职务便利，其在四季青乡政府退休未影响其继续掌握永泰酒店管理项目的职权，翟某对该项目的管理权一直延续，很多事务需要翟某出面协调。翟某索要的150万元钱款与其职务行为之间形成了对价，翟某享有对国有土地的管理权，永泰公司具有推进永泰酒店项目的需求，双方之间形成了明显的制约和请托关系。
事实上，正是在翟某的帮助下永泰酒店项目才得以顺利进展，这种推进正是利用了翟某所掌握的权力，通过行使权力换得不正当报酬。翟某及其辩护人认为150万元是个人借款、与其职务行为无关的辩解和辩护意见正是忽视了翟某实际行使了该权力的事实，是假借合法事由掩盖权钱交易的本质。可见，利用职务便利的行为当时并不一定具有国家工作人员身份，其是否利用了职务之便应从其是否有权、是否行权的事实出发，不能因局限于形式上的身份职位而导致放纵犯罪的后果。
一般而言，收受贿赂行为只涉及相对方所给予的财物数额或价值，但是，以财物置换方式收受贿赂涉及到行为人所有的合法财产和相对方所给予的贿赂两项内容，在这种情况下，行为人不仅有财产的“收入”，还存在自己所有财产的“支出”，此时认定受贿数额不能仅以其所收受贿赂的数额或价值认定，需要对置换财物双方的价值进行对比、扣减，才能符合罪责刑相适应的原则。
本案中，翟某以其自己名下雅阁轿车置换一辆奥迪车，其付出了一部分合法所有财产价值换取更高价值的财物，从本质上说翟某只获得了两辆车之间的差价，因此对其犯罪数额的认定只能以扣减雅阁车价值后的差价为准。但本案的特殊之处在于，雅阁轿车置换给4S店作价为85000元，二手车评估鉴定价格为89800元，此时应以哪个数额作为认定雅阁轿车的价值标准？
我们最终采纳了二手车评估鉴定价格89800元，认定翟某此笔受贿数额为奥迪车价格与雅阁车价值的差价即239000元。之所以采取这种认定方式，因为第三方评估鉴定更具有客观性，4S店置换车辆价值通常略低于车辆实际价值，以二手车评估价格为准进行扣减符合有利于被告人的原则，也更接近真实的交易标准。
需要特别说明的一点，并非所有以财物置换方式收受贿赂的行为都会进行价值扣减。司法实践中还存在一种特殊情况，行为人受贿后、案发前，为了掩盖犯罪事实采取突击性置换财物的手段，这种犯罪既遂后的财物置换行为通常只能认定为事后退赃，不能从犯罪数额中扣减。因此，财物置换需要“支出”与“收入”两个行为具备时间上的紧密性，正如翟某给了对方车辆后让对方置换，如果两个行为之间存在不合理的时间差，则极有可能是为了掩盖犯罪的事后退赃，需结合案件事实严格判定。
以财物置换方式实施受贿的涉案赃物如何处置？非法收受的财物属于违法所得应当依法予以没收，需要作价的依法进行作价以折抵违法所得，这一点毋庸置疑。难点在于置换出去的行为人合法财产是否需要追缴？如果置换出的财物有第三人通过合法方式善意取得，则该财物应依法返还所有人，不得以其为涉案赃物为由予以没收，正如本案中翟某所置换的本人名下雅阁轿车，经过合法的所有权转让手续已被他人所得，因此对该车辆不能予以追缴，须依法返还给所有人。只有这样，才能起到惩罚犯罪行为与保护合法权益的双重效果。
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